前橋地方裁判所 昭和３３年（ワ）２５１号 判決 1964年1月30日
原告（第２５１号事件（本訴）原告・第４８号事件（反訴）被告 千本木正一 外五名
被告（第２５１号事件（本訴）被告・第４８号事件（反訴）原告） 鎌塚栄作
主文
原告（反訴被告）らの請求および被告（反訴原告）の請求はいずれもこれを棄却する。
訴訟費用は本訴、反訴を通じて四分し、その三を原告（反訴被告）らの、その余を被告（反訴原告）の各負担とする。
事実
一、原告（反訴被告、以下単に原告という。）ら訴訟代理人は、本訴につき「一、原告らが別紙目録（一）記載の土地と別紙目録（二）記載の土地との境界上にある、巾上部六尺、底部三尺、深さ四尺の水路（別紙図面（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）点を通ずる斜線の部分に図示したとおり）内に別紙目録（三）記載の土地の余水を排水する権利を有することを確認する。二、被告（反訴原告、以下単に被告という。）は別紙目録（三）記載の土地の南側のほぼ中央（別紙図面（ヘ）点）から右土地の南側に接する村道（以下本件村道という。）をくゞつて、前記水路に通じているところの別紙目録（四）記載の排水管の排水口に接着して存在するコンクリート工作物を、その上部から底部まで、右排水管の中心を基準として巾二尺にわたり撤去し、かつ右排水口の内部に埋設したコンクリート塊、石塊等の排水妨害物を撤去せよ。三、被告は原告らが前記水路の土壤を浚渫するのを妨げてはならない。四、訴訟費用は被告の負担とする。」との判決、反訴につき「被告の請求を棄却する。」との判決をそれぞれ求め、本訴請求の原因および反訴請求の原因に対する答弁としてつぎのとおり述べた。
（一） 別紙目録（一）および（二）各記載の土地はいずれも被告の所有しているものであり、右各土地の北側に本件村道をへだてて接している別紙目録（三）記載の土地は、訴外桜井章平から原告ら先代千本木儀十郎が、買受け所有していたところ、同人が昭和三四年一二月六日死亡したゝめ原告らが共同相続してその所有権を取得したものである。
（二） 別紙目録（一）記載の土地と同目録（二）記載の土地との境界上には巾上部六尺、底部三尺、深さ四尺の水路（別紙図面（イ）（ロ）（ハ）（ニ）（ホ）点を結ぶ斜線の部分に図示したもの。以下本件水路という。）が通じているが右は排水用公水路である。
（三） 原告ら先代儀十郎が別紙目録（三）記載の土地を桜井章平から買受けたのは大正一一年一〇月ごろであるが、右買受け当時の数十年以上も前から右土地の余水は右土地の南側ほゞ中央部（別紙図面（ヘ）点）から本件村道をくぐつて本件水路に排水されていたのであつて、右儀十郎が右土地を買受けた後も右土地の余水は従前どおりの通路を経由して前記水路に排水されてきたものであつて、被告もこれを容認してきたものであるから、右儀十郎は永年の慣習に基き右土地の余水を本件水路内に排水する権利を有していたものである。
（四） 右儀十郎は右（三）項記載の排水権に基いて従前より本件水路に堆積する土壤を浚渫してきたほか、昭和一一年以降は別紙目録（三）記載の土地の南側ほゞ中央部（従前そこから排水していた別紙図面（ヘ）点）の排水口に本件水路に通ずる直径八寸のコンクリート製排水管を設置し、右排水管を通じ前記水路内に右土地の余水を排水してきた。
（五） 仮りに右（三）項掲記の慣習に基づく排水権が認められないとしても、昭和三二年三月一〇日原告千本木正一は先代儀十郎の代理人として、同人が別紙目録（三）記載の土地の余水を前記コンクリート製排水管を通じて本件水路に排水することを被告において認めるという趣旨の契約を、被告の代理人たる鎌塚正作との間で締結した。
（六） 而して右（一）項記載のとおり右儀十郎が前記日時に死亡したゝめ、原告らが共同相続をなした結果、前記（三）項又は（五）項による目録（三）記載の土地の余水を排水する権利は原告らに帰属するところとなつた。
また本件水路には永年の使用により泥土が沈澱し、そのため別紙目録（三）記載の土地の余水の排水に甚だしい支障をきたしている。
（七） しかして被告は昭和三二年八月ごろ前記排水管の排水口に接着して厚さ一尺余のコンクリート工事をなし且つ右排水口附近にコンクリート塊、石塊等の排水妨害物を埋設し、原告らが前記排水管を通じて別紙目録（三）記載の土地の余水を排水することを不能ならしめたほか、被告は、原告らが（六）項記載の土壤を浚渫することを妨害しようとしている。
よつ原告らは前記慣習による余水排水の権利に基づいて、仮に然らずとするも前記契約による余水排水の権利に基づいて、請求の趣旨記載のとおりの判決を求める。
（八） 被告主張の（七）の事実中損害の点、（八）および（九）の事実はいずれも否認する。被告が原告らの本件水路えの排水を認め、かつ原告らの右水路の土壤浚渫を妨げないならば被告がその所有土地について損害を蒙ることはない。仮に損害を蒙るとしても、別紙目録（三）記載の土地の余水の排水が不能となつた場合に原告らが冠水によつて蒙る損害の方がはるかに大きいのであるから権利濫用ではない。
二、被告訴訟代理人は、本訴につき「原告らの請求をいずれも棄却する。訴訟費用は原告らの負担とする」との判決を、反訴につき「原告らは別紙目録（四）記載の排水管を撤去せよ。訴訟費用は原告らの負担とする。」との判決を各求め、本訴についての答弁および抗弁並びに反訴請求の原因としてつぎのとおり述べた。
（一） 別紙目録（一）および（二）各記載の土地が被告の所有であること、原告ら先代儀十郎が別紙目録（三）記載の土地を桜井章平から買受けて所有していたところ原告ら主張の日時に死亡したゝめ、原告らが共同相続したことは認める。従つて原告らは、先代儀十郎が有していた別紙目録（四）記載の排水管の所有権をも共同相続し、現在右排水管を共同して所有している。
（二） 原告ら主張の（二）の事実は否認する。原告らが水路と主張している部分は、元来暗きよであつて開きよ即ち水路ではない。しかも、これは被告所有にかゝる別紙目録（一）および（二）記載の各土地の一部であつて、右土地のみの排水乾燥のために設置されたものであり、慣習上その敷地の所有者が自由に設置、廃止しうるものである。
（三） 原告ら主張の（三）の事実は全部否認する。別紙目録（三）記載の土地の用水は徳川時代の昔からその北西端である群馬県勢多郡新里村大字野字蛭川九二番地と同九五番地の両土地の境界附近（別紙図面（ト）点）から取入れ、別紙目録（三）記載の土地の南西端が本件村道および前記蛭川九五番地の土地と接する地点（別紙図面（チ）点）から排水していたものである。
（四） 原告ら主張（四）の事実中先代儀十郎が、直径八寸のコンクリート製排水管を原告ら主張の地点に設置し以後右排水管を通じて本件水路内に別紙目録（三）記載の土地の余水を排水してきたことは認めるが、その余の事実は右設置の時期を含めてすべて否認する。右儀十郎が右排水管を設置したのは昭和一五年ごろで、右設置に対しては被告は再三異議を申し立て排水管の撤去を要求していたものであるが、右儀十郎は、昭和三二年四月に行われた本件村道の拡幅工事の際には、新たな排水管をこれに接続して延長工事を強行したものである。
（五） 原告ら主張（五）の事実は否認する。
（六） 原告ら主張（六）の事実中、右儀十郎が原告主張の日時に死亡し原告らが共同相続したことは認めるが、その余の事実は全部否認する。
（七） 原告ら主張（七）の事実は認める。
被告が原告主張のような工事をしたのは、右儀十郎がした前記排水管の設置により被告はその所有の別紙目録（一）および（二）各記載の土地について、出水期に苗の流失、ごみの流入、土地がほり返される等甚大な被害を蒙るに至つたためである。
以上のとおり、いずれにせよ、原告らは別紙目録（三）記載の土地の余水を本件水路に排水する権利は有しないから、原告らの本訴請求は失当である。
（八） 仮りに原告らが原告ら主張の如く別紙目録（三）記載の土地の余水を本件水路に排水する権利を有していたとしても、原告ら主張の排水管の設置によつて被告は前項記載のとおり毎年雨期、出水期等に甚大な被害を蒙つているのであり、これに対して原告らは、極めて僅少の労力と費用で別紙目録（三）記載の土地を整地するか或いは現在の別紙図面（ヘ）点から、本件村道の北側を道路ぞいに土管を敷設し、被告が前記（三）項で右土地の排水口として主張した別紙図面（チ）点から排水しさえすれば、右工事費用は別として自らは何等損失を蒙ることなしに、被告に右損害を与えずにすむのである。そして原告らが右いずれかの方法によつて排水路を変更する意思を有するならば、被告はそれに要する費用一切を負担する意思を有している。それにもかゝわらず、原告らは下流の水田の被害を意に介さずに権利の主張を続けているのであり、これは、他人に損害を加えることを主たる目的とするもので権利の濫用として許されない行為である。したがつて、仮に原告らが別紙目録（三）記載の土地の余水を本件水路に排水する権利を有していたとしても、右に述べたところによつて原告らの本訴請求は失当である。
（九） 原告ら所有にかゝる別紙目録（四）記載の排水管の設置によつて被告は前記（七）、（八）項記載のとおりの被害を蒙つており右は被告の別紙目録（一）および（二）各記載の土地の所有権に対する侵害であるから、右各土地の所有権に基く妨害排除として右排水管の撤去を求める。
証拠<省略>
理由
一、本訴に対する判断。
（一） 別紙目録（一）および（二）各記載の土地がいずれも被告の所有であつて、右各土地の北側に本件村道をへだてて接している別紙目録（三）記載の土地は桜井章平から原告ら先代儀十郎が買受け所有していたところ、同人が昭和三四年一二月六日死亡したため原告らが共同相続し、その所有権を取得したものであることは当事者間に争がない。
成立に争いのない甲第一号証、同第三号証、同第一五号証の二、原告千本木正一本人尋問の結果により真正に成立したものと認める甲第二六号証および証人千本木竹治郎、同絵面文弥の各証言と原告千本木正一本人尋問および検証（第一回）の結果によると、別紙目録（一）記載の土地と同（二）記載の土地との境界上には巾約〇、九メートル、深さ約〇、六メートルの本件水路が通じており（但し別紙図面（イ）点の南方五メートルの地点から、同（ホ）点に至る間は泥土が堆積して畦道のような状況を呈している。）、右水路の敷地は国有地であることが認められ、証人糸井金八の証言および被告本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しえず、他に右認定を左右するに足りる証拠はなく、従つて国有地である本件水路は、国が管理し、一私人たる被告に任意の設置、廃止を許容するものではなく、隣接地所有者の利用等広く一般に開放された公物たる水路であると解するのを相当とする。
（二） そこで慣習による排水権の存否について判断する。
(1) およそ前記認定の如き公物たる水路に、一私人が排水することは、通常の場合原告らに限らず必要とあれば何人でも、他人の同等の使用を妨げない限り、いわゆる自由使用として当然になしうるところであつて、敢て慣習上の権利の発生を必要としない反面、かかる排水行為をいかに長期に亘つて継続しようとも、広く私人に開放された公物の反射的利益の継続的享受関係が存するのみでそこに何等権利発生の余地はない。勿論だからといつて敢て一定の場合に慣習による排水権が成立しうることまでも否定すべきではないがただそのためには特定の者が右の如き社会一般に公開された何人でも自由に享受しうる使用関係を継続することでは足りず、該排水路に対する排他的、独占的使用又は優先的、優越的使用を継続することを必要とし、且つ永年に亘るそのような水路支配に対し他の関係水路利用者が異議も述べず、その支配の正当性を承認してきたことのほか、当該使用者の排水路支配が他に手段方法のない等切実な要求から行われていて、真に権利として保護するに値する場合に限ると解すべきである。
これを本件にみるに原告の全立証その他全証拠によるも慣習による排水権の成立要件と目すべき前示事実を認めるに足りない。
(2) かえつて、当事者間成立に争いのない甲第一七号証の三、乙第一三号証の一ないし三、同第一四号証の一、二、同第一五号証の二、証人今泉篤三、同茂木松三、同柳沢里司、同糸井金八の各証言および被告本人尋問の結果によれば、「二十数年前、右儀十郎が別紙目録（三）記載の土地の余水を本件水路に排水するために、右排水路に向つて直接するよう別紙図面（ヘ）点にコンクリート製排水管を設置して以来（右設置の事実については当事者間に争がない。）昭和三一年夏ごろまで右水路に右土地の余水を排水してきたこと」「その間被告も亦本件水路を使用しなかつた訳ではなく、時には別紙目録（一）および（二）各記載の土地の余水を排水していたこと」「結局、先代儀十郎としては平素隣接地所有者として他人の使用を妨げない限度で右水路に排水していたけれども、異状溢水季節に右排水管からの排水により被告所有の別紙目録（一）および（二）記載の水田が冠水したため、被告が原告側に屡々抗議し右排水管の撤去を要求してきたこと」「別紙図面（ヘ）点は別紙目録（三）記載の土地の唯一の排水口ではなく、別紙図面（チ）点にも、排水口があり、水稲苗栽培期における余水は右（チ）点から排水されていたこと」「又別紙目録（三）記載の田の傾斜を変更すれば、水田耕作期間中も本件水路を利用せずに常時右（チ）点から排水することも可能であること」「右儀十郎が前記排水管を設置するまで、別紙目録（三）記載の土地の余水は永年に亘つて、右（チ）点から排水されていたこと」をそれぞれ認め得るのであつて、原告千本木正一本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しえず、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
（三） 次に契約に基く排水権の存否について判断する。
(1) 原告の主張に副うような原告千本木正一本人尋問の結果は、証人鎌塚正作、同茂木信吉の各証言に比照したやすく措信しえず他に右事実を認定するに足りる何等の証拠もない。
(2) もつとも、前掲乙第一四号証の二、当事者間成立に争いのない甲第一七号証の六、同第一八号証の三、原告千本木正一本人尋問の結果により真正に成立したと認める甲第二四号証、証人糸井金八、同岩崎源作、同茂木信吉、同鎌塚正作の各証言（ただし鎌塚の証言中後記措信しない部分を除く）並びに原告千本木正一（但し前記措信しない部分を除く。）および被告鎌塚栄作（但し後記措信しない部分を除く。）本人尋問の各結果によれば、昭和三二年四月ごろ行われた本件村道の拡張工事に伴つて従来別紙図面（ヘ）点に埋めてあつた前記排水管を延長する必要が生じたことから、此の際これを直径一尺のものに埋めかえることを主張する原告側と、これを直径六寸のものにとりかえるか、それでなければ、これを撤去してほしい旨主張する被告との間に紛争がおこり、村議会議長ら村の有力者が仲介に入つたが仲々双方とも自己の要求を固執してゆずらなかつたため、前後六、七回に亘り右仲介者をまじえて会合がもたれたこと、このうち、昭和三二年三月一〇日に区長、道路委員長、そのほか原告側から先代儀十郎を代理した原告千本木正一が、被告側から被告を代理した鎌塚正作がそれぞれ出席し、新里村の野区集会場で開かれた部落総会において、右排水管の埋設についてはその直径は従前どおりとして道巾拡張による排水管の不足分の経費を先代儀十郎が負担して改修工事を進めることに協議が成立し、これに従つて先代儀十郎はその出捐で従前埋設してあつた排水管に接続して本件水路に通ずるコンクリート製排水管を設置し右排水管の延長工事をなしたことが認められるけれども、右協議会の出席者中右協議に誰々が賛成したかについては明確ではなく右総会の協議は個人間の契約と同視しうべきものではないから、右事実も未だもつて契約に基く原告らの排他的、独占的又は優先的本件排水権存否認定の資料とはなし難く、証人鎌塚正作の証言および被告各本人尋問の結果中右認定に反する部分は措信しえず、他に右認定を左右するに足りる証拠もないので、結局原告のこの点に関する主張もまた採用することができない。
（四） 以上認定のとおりであるから慣習ないし契約による排水権の確認を求める原告の請求は理由がなく、また、原告が別紙目録（三）記載の土地の所有権又は占有権に基き妨害の排除を求めるならば格別、右排水権の存在を前提とし、これに基く妨害物の撤去と妨害の排除を求める原告らの請求はいずれもその前提を欠き理由がないことは明らかである。
二、反訴に対する判断。
第一、二回検証の結果に徴すれば、別紙目録（四）記載の排水管は、もともと公物たる本件水路に向つて直接口を開いているものであつて、通常の場合であれば、本件水路を経て低地に流出すべき地形であるのに本件水路と別紙目録（一）（二）記載の土地との境界である畦畔は極めて低く又本件水路は泥土が堆積し巷間いわゆる馬入道の観を呈して水路の用をなさない状況であることが認められ、従つて右排水管から本件水路に排水された水がどのような経路をたどつてか被告所有の別紙目録（一）（二）記載の土地に侵入して生ずる被告主張の損害は、集中豪雨、洪水など異状特別の場合を除き被告において本件水路とその所有土地との間の畦畔を高くし、且つ右水路を浚渫することによつて右損害を避けることができるものであり、右排水管の存在が被告の土地所有権を侵害しているとは、認めることができない。
以上のような事実関係のもとにおいて他に特段の事情のない限り被告がその所有する別紙目録（一）（二）記載土地の所有権が右排水管の存在することによつて侵害又は妨害されているとし、原告らに対しその撤去を請求しうべきいわれはないものと解すべきところ、右特段の事情について何等これを認めるに足りる証拠もないので被告の右請求はその前提を欠き、その余の点について判断するまでもなく理由がないことは明らかである。
三、以上の次第であるから、原告らの本訴請求および被告の反訴請求はいずれもこれを失当として棄却することとし、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九二条、第九三条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 細井淳三 秋吉稔弘 藤森乙彦）
別紙目録（一）
群馬県勢多郡新里村大字野字西久保二五六番地
一、田 一反四畝一歩
別紙目録（二）
群馬県勢多郡新里村大字野字西久保二五七番地
一、田 一反八畝一三歩
別紙目録（三）
群馬県勢多郡新里村大字野字蛭川九三番地
一、田 一反八畝二一歩
別紙目録（四）
一直径八寸のコンクリート製排水管
但し、群馬県勢多郡新里村大字野字西久保二五六番地同二五七番地の田地と同村大字野字蛭川九三番地との間に、東西に通ずる村道（新里村村道野一号線）の、右蛭川九三番地の田地の南側ほゞ中央附近に接する地点（別紙図面（ヘ）点と（イ）点を結ぶ線上の部分）に埋設してあるもの全部。
別紙図面<省略>